명예훼손죄의 전파가능성 이론 심층 분석: 2020도5813 전원합의체 판결과 인정·부정 사례 유형

"한 사람에게만 말했는데 명예훼손이 되나요?" 명예훼손 상담에서 가장 자주 듣는 질문입니다. 대법원은 한 사람에게 한 말이라도 그 사람을 통해 불특정 또는 다수인에게 퍼질 수 있었다면 공연성을 인정하는 이른바 전파가능성 이론을 40년 넘게 유지해 왔고, 2020년 전원합의체 판결로 이를 다시 확인하면서 적용 기준을 더 엄격하게 정리했습니다. 이 글에서는 전원합의체 판결의 구조를 깊이 들여다보고, 공연성이 인정된 사례와 부정된 사례를 유형별로 나누어 정리합니다.

1. 전파가능성 이론이란

(1) 문제의 출발점

형법 제307조는 "공연히" 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자를 처벌합니다. 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말합니다. 여러 사람 앞에서 말하거나 게시판에 글을 올린 경우는 쉽게 공연성이 인정되지만, 한 사람에게 귓속말을 한 경우에도 처벌할 수 있는지가 문제됩니다. 공연성의 기본 개념과 특정성 요건은 공연성과 특정성 칼럼에서, 명예훼손죄 전반은 명예훼손죄 칼럼에서 다루었습니다.

(2) 오래된 판례 법리

대법원은 1980년대 초부터 이 문제를 전파가능성으로 풀어 왔습니다. 대법원 1981. 10. 27. 선고 81도1023 판결은 다음과 같이 판시했습니다(대법원 81도1023 판결).

"비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였다고 하여도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하는 것"이고, "이와 달리 전파될 가능성이 없는 경우라면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결여한 것이라고 아니할 수 없다."

즉 몇 명에게 말했는지가 아니라, 그 말이 들은 사람을 거쳐 사회로 퍼져 나갈 통로가 열려 있었는지를 기준으로 삼는 것입니다.

2. 대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결

(1) 사건의 개요

피고인과 피해자는 이웃 주민으로 여러 문제로 갈등을 겪고 있었습니다. 피고인은 피해자의 집 뒷길에서 말다툼을 하다가 피고인의 남편과 피해자의 친척이 듣는 가운데 피해자를 두고 "저것이 징역 살다온 전과자다"라는 취지로 큰 소리로 말했습니다. 쟁점은 듣는 사람이 소수이고 그중 한 사람이 피해자의 친척인데도 공연성을 인정할 수 있는지, 나아가 전파가능성 이론 자체를 계속 유지할 것인지였습니다(대법원 2020도5813 판결, 대법원 보도자료 PDF).

(2) 다수의견: 전파가능성 이론의 유지와 정리

다수의견은 전파가능성 이론을 유지하면서, 그 내용을 다음과 같이 정리했습니다.

• 공연성의 정의: "특정의 개인이나 소수인에게 개인적 또는 사적으로 정보를 전달하는 것과 같은 행위는 공연하다고 할 수 없고, 특정의 개인 또는 소수인이라고 하더라도 불특정 또는 다수인에게 전파 또는 유포될 개연성이 있는 경우라면 공연하다고 할 수 있다."
• 검사의 엄격한 증명: "공연성은 명예훼손죄의 구성요건으로서, 특정 소수에 대한 사실적시의 경우 공연성이 부정되는 유력한 사정이 될 수 있으므로, 전파될 가능성에 관하여는 검사의 엄격한 증명이 필요하다."
• 공연성이 부정되는 관계: 발언 상대방이 "발언자나 피해자의 배우자, 친척, 친구 등 사적으로 친밀한 관계에 있는 경우" 또는 "직무상 비밀유지의무 또는 이를 처리해야 할 공무원이나 이와 유사한 지위에 있는 경우"에는 "그러한 관계나 신분으로 인하여 비밀의 보장이 상당히 높은 정도로 기대되는 경우로서 공연성이 부정된다."
• 실제 전파 여부의 위치: "발언 이후 실제 전파되었는지 여부는 전파가능성 유무를 판단하는 고려요소가 될 수 있으나, 발언 후 실제 전파 여부라는 우연한 사정은 공연성 인정 여부를 판단함에 있어 소극적 사정으로만 고려되어야 한다."
• 주관적 요건: "전파가능성을 이유로 명예훼손죄의 공연성을 인정하는 경우에는 적어도 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의가 필요하므로 전파가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야" 합니다.

(3) 반대의견: 전파가능성 이론의 폐기 주장

대법관 김재형, 안철상, 김선수는 반대의견에서 공연성은 불특정 또는 다수인이 직접 인식할 수 있는 상태를 뜻하므로, 소수에게 한 말이 퍼질 가능성만으로 공연성을 인정해서는 안 된다고 보았습니다. 반대의견은 "명예훼손죄에서 말하는 공연성은 전파가능성을 포섭할 수 없는 개념이다"라고 하면서 종래 법리를 변경해야 한다고 주장했습니다.

(4) '가능성'과 '개연성'은 어떻게 읽어야 하나

이 판결은 흔히 "단순한 가능성이 아니라 개연성이 필요하다고 선언한 판결"로 소개되지만, 판결문에서 그런 문장은 찾을 수 없습니다. 다수의견은 공연성을 정의하면서 "전파 또는 유포될 개연성"이라는 표현을 썼고, 증명 대상을 말할 때에는 "전파될 가능성에 관하여는 검사의 엄격한 증명이 필요하다"고 썼습니다. 따라서 이 판결의 실질적인 의미는 두 단어의 구별보다는 다음 두 가지에 있다고 보는 것이 정확합니다.

• 증명책임의 강조: 특정 소수에게 한 말이라는 사정 자체가 공연성을 부정하는 유력한 사정이므로, 전파가능성은 검사가 구체적인 사정으로 엄격하게 증명해야 합니다.
• 막연한 가능성의 배제: 뒤에서 볼 2020도8336 판결은 이를 이어받아 "막연히 전파될 가능성이 있다는 것만으로 부족"하다고 판시했습니다.

(5) 이 사건의 결론

다수의견은 이 사건에서 공연성을 인정하고 상고를 기각했습니다. 근거는 다음과 같습니다.

• 갈등 상황과 장소: 피고인은 갈등 관계에 있던 피해자와 싸우는 과정에서 "공개된 장소에서 큰 소리로 말하여 다른 마을 사람들이 들을 수 있을 정도"였습니다. 출동한 경찰관 앞에서도 같은 말을 여러 번 소리쳤습니다.
• 친척이라는 사정의 한계: 그 자리의 친척은 피해자의 전과를 피고인에게서 처음 들었다고 진술해 피해자와 가까운 사이가 아니었던 것으로 보였습니다. 다수의견은 "피해자와 친척관계에 있다는 이유만으로 전파가능성이 부정된다고 볼 수 없고"라고 판단했습니다.
• 적시 내용의 성격: 전과는 피해자가 공개하기 꺼리는 개인사로서 집성촌인 마을에서 주변에 회자될 가능성이 큰 내용이었습니다.

3. 전파가능성을 판단하는 구조

판례를 종합하면 전파가능성은 객관적 요소와 주관적 요소를 두 단계로 따집니다.

(1) 객관적 요소: 퍼질 통로가 있었는가

• 관계와 지위: 발언자, 상대방, 피해자 사이의 관계와 상대방의 지위가 가장 중요합니다. 친밀한 관계이거나 비밀유지의무가 있는 지위라면 공연성이 부정되는 방향으로, 분쟁의 상대편이거나 피해자와 관계없는 제3자라면 인정되는 방향으로 작용합니다.
• 경위와 상황: 말을 하게 된 경위, 장소의 공개 여부, 주변에 다른 사람이 있었는지를 봅니다.
• 내용과 방법: 남에게 옮기기 쉬운 자극적인 개인사인지, 업무나 단체 운영에 관한 정보 전달인지, 말로 했는지 이메일·메신저로 했는지를 봅니다.
• 실제 전파 여부: 고려요소가 되지만 "소극적 사정으로만" 고려됩니다.

(2) 주관적 요소: 퍼질 위험을 용인했는가

2020도5813 판결은 행위자가 전파가능성을 용인했는지는 "외부에 나타난 행위의 형태와 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 그 전파가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다"고 판시했습니다. 객관적으로 퍼질 통로가 있었더라도 행위자가 그 위험을 받아들였다고 볼 수 없다면 명예훼손죄는 성립하지 않습니다.

4. 공연성이 인정된 사례 유형

• 분쟁 상황과 공개된 장소: 2020도5813 판결은 앞에서 본 것처럼 갈등 상황, 공개된 장소, 큰 목소리, 회자되기 쉬운 내용을 종합해 공연성을 인정했습니다.
• 특별한 관계가 없는 사람들: 대법원 1985. 4. 23. 선고 85도431 판결은 피해자와 같은 교회에 다니지만 비밀을 지켜줄 특별한 관계가 없는 사람들에게 피해자에 관한 말을 한 사안에서 공연성을 인정했습니다(대법원 85도431 판결).
• 비밀 약속은 방패가 되지 않음: 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도8155 판결은 "개인 블로그의 비공개 대화방에서 상대방으로부터 비밀을 지키겠다는 말을 듣고 일대일로 대화하였다고 하더라도, 그 사정만으로 대화 상대방이 대화내용을 불특정 또는 다수에게 전파할 가능성이 없다고 할 수 없"다고 보았습니다(대법원 2007도8155 판결).
• 정보통신망을 이용한 경우: 2020도5813 판결은 정보통신망 사건에서 전파가능성 기준을 적용해 온 예로 세 사건을 소개했습니다. 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009도9396 판결은 직장 상사에게 보낸 이메일에 대해, 대법원 2019. 7. 5.자 2019도6916 결정은 경쟁 후보 지지자에게 보낸 카카오톡 메시지에 대해 "분쟁 상황이나 그 상대방의 지위를 고려해 볼 때 상대방이 그 내용을 불특정 또는 다수인에게 알릴 수 있다는 점이 충분히 예상된다"는 이유로, 대법원 2019. 2. 22.자 2019도790 결정은 상대방이 "페이스북 등에서 상당한 수의 팔로워가 있는 점"을 이유로 각각 공연성을 인정한 원심을 수긍했습니다.

5. 공연성이 부정된 사례 유형

• 친척·친분 관계: 대법원 1981. 10. 27. 선고 81도1023 판결은 피해자의 친척 한 사람에게 말한 사안에서, 그 친척은 창피해서 아무 말도 하지 않고 피해자에게 따졌을 뿐이라는 점 등에 비추어 전파가능성을 더 심리했어야 한다며 원심판결을 파기했습니다. 대법원 1984. 2. 28. 선고 83도891 판결도 피해자와 거래하며 친하게 지내던 사람에게만 말했고 그 사람이 오히려 피고인을 나무란 사안에서 "신분관계로 보아 그와 같은 말이 전파될 가능성이 있다고 볼 수 없으므로" 공연성이 없다고 보았습니다(대법원 83도891 판결). 다만 2020도5813 판결이 보여 주듯 친척이라는 사정만으로 결론이 정해지지는 않고, 실제 친밀도와 발언 상황을 함께 봅니다.
• 피해자에게 전해질 가능성은 전파가능성이 아님: 대법원 2022. 7. 28. 선고 2020도8336 판결은 빌라 소유자를 대리하던 피고인들이 누수 공사를 독촉하는 아랫집 주민 한 사람에게 전화로 임차인인 피해자들을 험담한 사안에서 "이처럼 피해자 본인에게 전달될 가능성이 높다거나 실제 전달되었다는 사정만으로는 불특정인 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있었다고 볼 수 없다"고 판시하고 유죄 판결을 파기했습니다(대법원 2020도8336 판결). 명예는 사회적 평가이므로, 말이 피해자 본인에게 돌아갔다는 것만으로는 사회로 퍼질 위험이 증명되지 않는다는 취지입니다.
• 사실 확인 과정의 질문: 대법원 2018. 6. 15. 선고 2018도4200 판결은 마트 운영자가 납품업체 직원을 사무실로 따로 불러 점장이 납품업체들로부터 돈을 받았다는 소문을 확인하면서 비밀을 지켜 달라고 한 사안에서, 소문을 확인하는 과정의 발언이어서 고의를 인정하기 어렵고 전파 위험을 용인했다고 볼 근거도 부족하다며 유죄 판결을 파기했습니다(대법원 2018도4200 판결).
• 단둘이 한 사적인 대화: 대법원 2020. 1. 30. 선고 2016도21547 판결은 상속 분쟁 중 피고인이 관계자들과 단둘이 만나거나 통화하며 한 발언에 대해, 듣는 사람들이 "피고인의 발언내용을 다른 사람에게 알릴 이유가 없어 보인다"는 점 등을 들어 전파가능성과 그 위험을 용인하는 의사를 인정하기 어렵다고 보았습니다(대법원 2016도21547 판결). 2020도5813 판결이 소개한 대법원 2018. 3. 29. 선고 2017도20409 판결도 지인에게 보낸 카카오톡 메시지를 사적 대화에 불과하다고 본 원심을 수긍했습니다.
• 기자 취재와 비밀유지의무: 대법원 2000. 5. 16. 선고 99도5622 판결은 "기자가 취재를 한 상태에서 아직 기사화하여 보도하지 아니한 경우에는 전파가능성이 없다"고 보았습니다(대법원 99도5622 판결). 수사기관이나 담당 공무원에게 한 진술도 2020도5813 판결이 말한 "직무상 비밀유지의무" 있는 지위에 해당해 공연성이 부정되는 방향으로 작용할 수 있으나, 구체적인 결론은 진술 경위에 따라 달라집니다.
• 단체 운영에 관한 제보: 대법원 2024. 1. 4. 선고 2022도14571 판결은 구의원이 자율방범대장에게만 대원의 행실을 알린 카카오톡 메시지에 대해 전파가능성과 미필적 고의를 단정하기 어렵다고 보았습니다. 이 판결의 자세한 분석은 1:1 카톡 뒷담화와 모욕죄 칼럼에 정리했습니다.

6. 사이버 명예훼손과 전파가능성

정보통신망법 제70조는 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 "공공연하게" 사실이나 거짓의 사실을 드러내어 명예를 훼손한 경우를 형법보다 무겁게 처벌합니다. 법정형과 2026년 개정 내용은 명예훼손죄 칼럼에서 다루었습니다.

2020도5813 판결은 온라인에서 전파가능성 이론이 오히려 더 필요하다고 보았습니다.

• 정보통신망의 특성: 판결은 "이러한 정보통신망과 정보유통과정은 비대면성, 접근성, 익명성 및 연결성 등을 그 본질적 속성으로 하고 있어서, 정보의 무한 저장, 재생산 및 전달이 용이"하다고 보았습니다.
• 통제가능성의 상실: 정보통신망에 의한 명예훼손은 "명예훼손 내용을 소수에게만 보냈음에도 행위 자체로 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 형성하는 경우가 다수 발생"하고, 행위자가 "적시한 정보에 대한 통제가능성을 쉽게 상실"하게 됩니다.
• 같은 기준의 적용: 판결은 "이러한 공연성의 의미는 형법과 정보통신망법 등의 특별법에서 동일하게 적용되어야 한다"고 밝혔습니다.

따라서 메신저 1:1 메시지도 상대방이 캡처해 쉽게 퍼뜨릴 수 있는 관계이거나 상대방의 영향력이 크다면 공연성이 인정될 수 있습니다. 반대로 온라인이라는 이유만으로 공연성이 당연히 인정되는 것은 아니며, 2017도20409 판결과 2022도14571 판결처럼 관계와 경위에 비추어 사적 대화로 평가되면 공연성이 부정됩니다.

7. 정리와 대응 방법

(1) 한눈에 보는 판단 기준

• 인정 방향: 분쟁의 상대편이나 그 지지자, 피해자와 특별한 관계가 없는 제3자, 영향력이 큰 사람에게 한 말, 공개된 장소에서 큰 소리로 한 말, 남에게 옮기기 쉬운 자극적인 개인사.
• 부정 방향: 배우자·친척·친구처럼 실제로 친밀한 관계, 비밀유지의무가 있는 지위, 보도 전 기자 취재, 소문 확인이나 단체 운영을 위한 제보, 피해자 본인에게만 돌아갈 가능성.
• 최종 관문: 객관적으로 퍼질 통로가 있었더라도 행위자에게 전파 위험을 용인하는 미필적 고의가 증명되어야 합니다.

(2) 고소를 당한 경우

• 관계와 경위 정리: 말을 들은 사람과 피고인, 피해자 사이의 관계, 그 말을 하게 된 경위, 당시 장소와 주변 사람을 구체적으로 정리해야 합니다. 특정 소수에게 한 말이라는 점은 그 자체로 공연성을 부정하는 유력한 사정이므로, 이를 뒷받침하는 사실을 빠짐없이 제시하는 것이 중요합니다.
• 전파되지 않은 사정: 들은 사람이 다른 사람에게 전하지 않았다는 진술이나 자료는 소극적 사정으로 고려될 수 있습니다. 피해자 본인에게만 전해졌다면 2020도8336 판결의 법리를 원용할 수 있습니다.

(3) 피해자인 경우

• 퍼질 통로의 증명: 상대방이 가해자와 어떤 관계였는지, 상대방이 그 말을 다른 사람에게 알릴 이유나 지위가 있었는지, 실제로 퍼진 경로가 있다면 그 경로를 보여주는 메시지 캡처, 게시물, 증언을 확보해야 합니다.
• 행위자의 인식: 가해자가 상대방이 퍼뜨릴 것을 알면서도 말했다는 사정, 예컨대 분쟁 상대편에게 보냈거나 퍼뜨려 달라는 취지가 담긴 정황을 함께 정리하면 미필적 고의 증명에 도움이 됩니다.

전파가능성은 같은 말이라도 누구에게, 어디서, 왜 했는지에 따라 결론이 달라지는 영역입니다. 모욕죄에도 같은 공연성 법리가 적용되므로, 욕설이나 비하 표현이 문제된다면 모욕죄 칼럼도 함께 참고하시기 바랍니다.