몰래 녹음·몰래 찍은 사진, 상간 소송 증거로 쓸 수 있을까: 위법수집증거의 민사소송상 증거능력(대법원 2024다222212)

배우자의 부정행위를 의심하는 사람이 차량에 몰래 녹음기를 두거나 배우자 휴대전화의 메시지를 찍어 두는 일은 드물지 않습니다. 대법원은 2026년 4월 30일, 제3자가 몰래 녹음한 타인 간의 대화는 통신비밀보호법에 따라 민사소송에서도 증거능력이 없지만, 휴대전화 화면을 촬영한 사진처럼 증거능력 배제 규정이 없는 위법수집증거는 비교형량을 거쳐 증거로 쓸 수 있다고 판단했습니다.

사건의 개요

판결문에 나타난 사실관계는 다음과 같습니다.

• 원고와 소외인은 2005. 5. 4. 혼인신고를 마친 법률상 부부입니다.
• 소외인은 2021. 6. 3. 원고를 상대로 이혼 조정신청을 했고, 조정이 성립하지 않아 2021. 9. 16. 이혼 소송으로 이행되었습니다.
• 원고는 이혼 소송 중인 2021. 9.경부터 11월경까지 ① 소외인의 차량에 몰래 녹음기를 설치해 소외인과 피고들의 대화를 녹음했고, ② 소외인의 휴대전화에 있던 문자메시지·사진·동영상 등을 자신의 휴대전화로 촬영했습니다.
• 원고는 ①행위로 통신비밀보호법 제3조 위반죄, ②행위로 정보통신망법 제49조 위반죄의 유죄판결을 각각 받아 확정되었습니다.
• 원고는 2022. 1. 26. 피고들이 소외인과 부정행위를 했다며 위자료를 청구하는 소를 제기하고, ①의 녹음파일·녹취록(①증거)과 ②의 사진(②증거)을 제출했습니다.

원심(서울중앙지방법원 2024. 1. 23. 선고 2023나4119 판결)은 ①증거와 ②증거를 모두 채택해 부정행위를 인정하고 피고들의 위자료 지급의무를 인정했습니다. 피고들이 상고했습니다.

쟁점 1: 몰래 녹음한 타인 간의 대화는 증거능력이 없습니다

통신비밀보호법 제14조 제1항은 누구든지 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음할 수 없다고 정하고, 같은 조 제2항은 "제4조의 규정은 제1항의 규정에 의한 녹음에 관하여 이를 적용한다."고 정합니다. 제4조는 "제3조의 규정을 위반하여 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다."고 규정합니다.

대법원은 이 조문들을 근거로 "제3자가 통신비밀보호법 제14조 제1항을 위반하여 공개되지 않은 타인 간의 대화를 녹음한 경우, 그 녹음한 파일이나 녹취록은 같은 법 제14조 제2항, 제4조에 의하여 증거능력이 없다"고 판단했습니다(대법원 2024. 1. 11. 선고 2020도1538 판결, 대법원 2024. 4. 16. 선고 2023므16593 판결 등 참조). 제4조가 "재판"에서의 사용을 막고 있으므로 형사재판뿐 아니라 민사·가사재판에도 그대로 적용됩니다.

따라서 이 사건의 ①증거는 증거능력이 부정되었습니다.

쟁점 2: 그 밖의 위법수집증거는 비교형량으로 판단합니다

민사소송에는 일반적인 배제 규정이 없습니다

대법원은 "민사소송법은 자유심증주의를 채택하면서(제202조), 형사소송법과 달리 위법하게 수집된 증거의 증거능력을 배제하는 규정을 두고 있지 않으므로, 통신비밀보호법과 같이 개별 법령에 증거능력에 관한 규정이 별도로 존재하는 경우가 아닌 한, 위법하게 수집된 증거라고 하여 민사소송에서의 증거능력이 일률적으로 부정된다고 볼 수는 없다"고 했습니다.

정보통신망법 제49조는 "누구든지 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해·도용 또는 누설하여서는 아니 된다."고 규정하지만, 이를 위반해 수집한 증거의 증거능력에 관한 규정은 두고 있지 않습니다. 그래서 ②증거는 일률적으로 배제되지 않았습니다.

비교형량의 기준

증거능력 유무는 "재판의 공정과 신의성실의 원칙을 기초로 상대방의 인격적 이익 등의 보호이익과 실체적 진실발견의 가치를 비교형량하여 개별적으로 결정"합니다. 대법원이 제시한 고려 요소는 다음과 같습니다.

• 사건의 내용과 성격
• 위법행위의 주체·경위 및 방법
• 피침해이익의 성질과 피해의 내용 및 정도
• 이해당사자 사이의 관계 및 분쟁의 양상
• 그 증거로 증명하려는 대상의 특성
• 증거확보의 필요성 내지 긴급성

이 사건에서 사진의 증거능력이 인정된 이유

대법원은 다음 사정을 들어 ②증거로 부정행위를 인정한 원심을 수긍했습니다.

• 소송의 성격: 이혼 조정신청을 받고 소송으로 이어지는 과정에서 상대방 주장에 대응하려고 수집한 증거이고, 이혼 소송이나 상간 소송의 성격상 증거가 사생활과 관련될 수밖에 없습니다.
• 수집 경위: 당시 원고와 소외인은 법률상 부부로 동거 중이었고, 촬영도 함께 사는 주거지 안에서 이루어졌습니다.
• 침해의 정도: 부정행위를 의심할 만한 상황에서 메시지 등을 촬영한 것으로, 증거의 내용과 당사자 관계, 분쟁 양상에 비추어 사생활이나 인격적 이익이 중대하게 침해되었다고 보기 어렵습니다.
• 필요성과 긴급성: 부정행위의 증거로서 필요성이 크고, 이혼 소송이 진행 중이어서 긴급성도 인정되며, 적법한 다른 증거로 증명하기를 기대하기도 어렵습니다.

대법원은 ①증거에 관한 원심의 이유 설시에 일부 부적절한 부분이 있다고 지적하면서도, ②증거 등으로 부정행위를 인정한 결론은 정당하다고 보아 상고를 모두 기각했습니다.

실무상 유의점

녹음은 누가 하느냐가 결정적입니다. 제14조가 금지하는 것은 "타인 간의" 대화 녹음입니다. 배우자와 상간자의 대화처럼 자신이 참여하지 않은 대화를 몰래 녹음하면, 그 파일은 민사·가사소송에서도 증거로 쓸 수 없고 녹음 자체로 처벌될 수 있습니다. 반면 자신이 직접 참여한 대화를 녹음하는 것은 이 조항의 "타인 간의 대화"에 해당하지 않는다고 보는 것이 일반적인 해석입니다.

증거로 쓸 수 있다는 것이 면책을 뜻하지는 않습니다. 이 사건 원고는 사진이 증거로 인정되었지만 촬영행위로 정보통신망법 위반죄의 유죄판결을 받았습니다. 민사소송에서 증거능력이 인정되는지와 수집행위가 형사처벌되는지는 따로 판단됩니다.

비교형량은 사안마다 결과가 다를 수 있습니다. 이 사건은 법률상 부부가 동거하던 집에서, 이혼 소송 중에, 다른 증거를 기대하기 어려운 상황이었다는 점이 함께 고려되었습니다. 별거 중이거나, 잠금을 해제하는 등 침해 방법이 무겁거나, 증명 대상과 무관한 사생활까지 광범위하게 수집한 경우에는 결론이 달라질 수 있습니다. 증거를 확보하기 전에 수집 방법의 적법성과 형사 위험을 먼저 검토하는 것이 안전합니다.

상대방으로서는 증거능력부터 다툴 수 있습니다. 상간 소송에서 녹음파일이 제출되었다면 누가 어떤 대화를 녹음했는지를 확인해 통신비밀보호법상 증거능력 배제를 주장할 수 있습니다. 사진이나 메시지 캡처라면 위 고려 요소에 비추어 침해의 중대성, 수집 경위, 다른 증거의 존재 등을 구체적으로 주장해야 합니다.